Sehr geehrte Damen und Herren

Am 11. Dezem­ber 2015 haben Sie das Vernehm­las­sungsver­fahren für eine Revi­sion des Urhe­ber­rechts­ge­set­zes (URG) eröffnet. Wir erlauben uns, zu diesem Revi­sionsvorhaben wie fol­gt Stel­lung zu beziehen. Vorbe­merkun­gen: Die Jun­gen Grün­lib­eralen begrüssen prinzip­iell die Revi­sion des Urhe­ber­rechts­ge­set­zes. Denn die Urhe­ber von Kun­st-, Kul­tur-, Musik- und Filmw­erken sollen geschützt wer­den und am kom­merziellen Erfolg ihrer Werke beteiligt wer­den. Der durch die Arbeits­gruppe Urhe­ber­recht (AGUR 12) eingeschla­gene Weg lehnen die Jun­gen Grün­lib­eralen indessen zu einem grossen Teil ab, da er wed­er der aktuellen Her­aus­forderun­gen der Dig­i­tal­isierung und den dis­rup­tiv­en Bewe­gun­gen im Markt gerecht wird, noch tech­nolo­gien­eu­tral gehal­ten ist. Die Entwick­lung von Dien­sten wie beispiel­sweise Spo­ti­fy und Net­flix zeigt, dass Kon­sumenten bere­it sind, für Werke zu bezahlen, wenn diese in nutzer­fre­undlich­er Art und Weise zur Ver­fü­gung gestellt wer­den. Bei ein­er Revi­sion des Urhe­ber­rechts sollte man also im Auge behal­ten, dass die in den let­zten Jahren beobachteten Umsatzrück­gänge zu einem grossen Teil dadurch verur­sacht wur­den, dass sich ger­ade die Musikin­dus­trie lange gegen die Dig­i­tal­isierung als solche gewehrt hat und es ver­passt hat, neue Märk­te, Absatzkanäle und Kun­denseg­mente zu erschliessen.

Anstatt die Entwick­lung des Inter­nets in den let­zten 20 Jahren als Chance wahrzunehmen, liessen sich die Mit­glieder der AGUR12 dazu hin­reis­sen, den Sta­tus Quo zemen­tieren zu wollen. Zu früh wur­den Alter­na­tiv­en ver­wor­fen, nur um bish­erige, längst nicht mehr funk­tion­ierende Geschäftsmod­elle weit­er zu ver­fol­gen. Dies hat seinen Grund aus Sicht der Jun­gen Grün­lib­eralen ins­beson­dere in der ein­seit­i­gen Zusam­menset­zung der Arbeits­gruppe AGUR12: So waren die Kon­sumenten­vertreter in ein­er Min­der­heit und wur­den ins­beson­dere bei den Abstim­mungen über mögliche Mass­nah­men regelmäs­sig über­stimmt. Zivilge­sellschaftliche Organ­i­sa­tio­nen, die sich für ein lib­erales Urhe­ber­recht ein­set­zen, wur­den zudem gar nicht erst zu den Gesprächen ein­ge­laden. Anders als dies der Begleit­bericht des Bun­desrates sug­geriert, basieren die Ergeb­nisse der AGUR12 also ger­ade hin­sichtlich der im Gesetz vorgeschla­ge­nen Mass­nah­men zur besseren Durch­set­zung des Urhe­ber­rechts nicht auf einem Kon­sens.

Ähn­lich wie bei Umwelt­fra­gen, bildet sich ein Nach­haltigkeits­dreieck zwis­chen den Rechtein­hab­ern, den Kon­sumenten und der Wirtschaft. Es soll­ten Geset­ze und Rah­menbe­din­gun­gen geschaf­fen wer­den, bei denen das Dreieck sich im Gle­ichgewicht befind­et. Die aktuelle Vor­lage ver­sucht, ein bere­its heute beste­hen­des Ungle­ichgewicht unver­hält­nis­mäs­sig stark in Rich­tung Wirtschaft zu ver­lagern. Kün­stler und Kün­st­lerin­nen wer­den es auch unter neuem Recht nicht leichter haben, zu ihrem Recht zu kom­men. Die Kon­sumenten­seite wird durch die Revi­sion erhe­blich benachteiligt. Diese Ver­schiebung des Inter­es­sen­gle­ichgewichts ist prob­lema­tisch.

Die Jun­gen Grün­lib­eralen kri­tisieren, dass der Grund­satz der Tech­nolo­gien­eu­tral­ität eines Geset­ztes durch den Bun­desrat ver­let­zt wird: In dem er mit einem sehr erhe­blichen und unnötig teuren tech­nis­chen und reg­u­la­torischen Aufwand und über­triebe­nen Ein­schränkun­gen für Urhe­ber­recht­snutzer und die Pri­vat­sphäre der Inter­net­nutzer gegen Peer-to-Peer-Net­ze (P2P) vorge­ht. P2P-Net­ze sind bere­its heute ein Phänomen der Ver­gan­gen­heit, mit laufend abnehmender Bedeu­tung. Dies sehen Inter­essen­vertreter der Urhe­ber im Übri­gen gle­ich. Die Nutzer sind längst von der schwierig zu hand­haben­den P2P-Tech­nik auf gün­stige und ein­fach zu hand­habende legale Ange­bote wie Spo­ti­fy und Net­flix gewech­selt.

Revision des URG hat Verbesserungspotential

Mit dem vor­liegen­den Entwurf zur Revi­sion des Urhe­ber­rechts möchte der Bun­desrat Net­zsper­ren ein­führen. Dabei sollen Inter­net­provider (Swiss­com, Sun­rise, Cable­com, etc) Fil­terlis­ten ein­führen, die Nutzer daran hin­dern sollen, eine IP-Adresse eines ver­meintlichen Urhe­ber­rechts-Ver­let­zers aufzu­rufen. Der­ar­tige Net­zsper­ren wur­den beispiel­sweise in Frankre­ich bere­its 2013 einge­führt; wenig später wurde die Regelung als untauglich und viel zu teuer wieder abgeschafft. Net­zsper­ren sind ins­beson­dere deshalb prob­lema­tisch, weil auch nicht beteiligte Dritte durch sie betrof­fen sein kön­nen: Bildlich gesprochen fungiert der Accessprovider (Swiss­com u.a.) als Betreiber von Infra­struk­tur (in der analo­gen Welt: ein­er Strasse), der den Weg zu einem Serv­er (ana­log: zu einem Haus) sich­er­stellt. Eine Sper­rliste entspricht in der analo­gen Welt etwa einem Weg­weis­er zu einem durch den Provider erschlosse­nen Haus, der überklebt wird, unab­hängig davon, ob in dem Haus auch noch andere völ­lig unab­hängige und unbeteiligte Parteien leben oder nicht. Mit Net­zsper­ren zen­siert man zwangsläu­fig auch völ­lig legale Inhalte. Zudem sind Net­zsper­ren mit kle­in­stem Aufwand zu umge­hen: So pub­lizieren sog­ar Tageszeitun­gen Anleitun­gen wie man Län­der­sper­ren von Net­flix mit ein­fachen VPN-Clients oder Brows­er-Plu­g­ins umge­hen kann.

Anstelle des Ansatzes der Net­zsper­ren befür­worten wir daher ganz klar den Ansatz, prob­lema­tis­che Inhalte zu löschen (“Löschen statt sper­ren”). Dies entsprechend dem Ansatz , den der deutsche Geset­zge­ber bere­its vor Jahren nach ein­er hefti­gen poli­tis­chen Auseinan­der­set­zung gewählt hat. Es ist nicht einzuse­hen, warum in der Schweiz heute ein Ansatz disku­tiert wird, der im europäis­chen Aus­land längst als untauglich zurück­gewiesen wurde.

Die tat­säch­lichen Prob­leme der Urhe­ber, dass sie näm­lich gegen die laufend mächtiger wer­den­den Aggre­ga­toren (wie ger­ade Spo­ti­fy und Net­flix) kaum Mark­t­macht haben, geht der Entwurf nicht an. Hier kön­nte allen­falls ein Urhe­berver­tragsrecht helfen, an das man sich aber offen­bar nicht her­an wagt.

Die Jun­gen Grün­lib­eralen besitzen eben­falls keine pfan­nen­fer­tige Lösung, doch wün­scht­en sie sich mutigere Ideen, als alten Wein in neuen Schläuchen. Ideen wie eine Kul­tur­fla­trate kön­nten zur Entwick­lung eines mod­er­nen Urhe­ber­rechts Wesentlich­es beitra­gen und gehören tiefer­ge­hend geprüft, als das es in der AGUR12, aber auch im Begleit­bericht des Bun­desrates, der Fall war. Die Jun­gen Grün­lib­eralen glauben nicht, dass eine solch kom­plexe Prob­lematik wie das Urhe­ber­recht im 21. Jahrhun­dert in Zeit­en der dig­i­tal­en Dis­rup­tion durch Ver­bote, Überwachung und weit­er Krim­i­nal­isierung der Nutzer gelöst wer­den kann.

Der erläuternde Bericht ver­wirft ins­beson­dere das Konzept der Kul­tur­fla­trate ver­früht: Die Kul­tur­fla­trate entspricht in ihrer Aus­rich­tung weit­ge­hend den beste­hen­den Schranken­regeln mit kollek­tiv­er Vergü­tung. Zu den beste­hen­den Arten der Nutzung (beispiel­sweise Pri­vatkopie, Unter­richt, etc.) kämen bei der Kul­tur­fla­trate noch weit­ere Nutzungsarten hinzu, beispiel­sweise das nichtkom­merzielle Zugänglich­machen im Inter­net und allen­falls ein „Right to Remix“. Bei­de Nutzungsarten wür­den ohne Abrech­nung im Einzelfall pauschal („flat“) zuläs­sig. Damit wären die aller­meis­ten Nutzun­gen durch Pri­vate, die heute massen­weise im ille­galen Raum stat­tfind­en, abgedeckt, und wür­den endlich aus der Ille­gal­ität befre­it, wie etwa die Pub­lika­tion geschützten Mate­ri­als auf Face­book oder YouTube, beim Right to Remix auch in verän­dert­er Form, wie unter Beiga­be von Unter­titeln, für Col­la­gen oder der­gle­ichen. Angesichts der bish­er beste­hen­den Recht­sun­sicher­heit bestünde bei ein­er Freiga­be dieser Nutzung­shand­lun­gen die Chance, dass die Nutzung erhe­blich zunimmt. Bei ein­er Kul­tur­fla­trate kön­nten davon auch die Urhe­ber prof­i­tieren.

Die Kul­tur­fla­trate verbindet mit anderen Worten höhere Ein­nah­men auf­seit­en der Urhe­ber mit ein­er Entkrim­i­nal­isierung der Nutzer in einem Bere­ich, der heute schon weit­ge­hend ohne Unrechts­be­wusst­sein genutzt wird und stellt damit das durch das Inter­net geschaf­fene Ungle­ichgewicht zwis­chen Urhe­bern und Nutzern auf ein­fache Weise wieder her. Die Lösung des Bun­desrates mit fort­ge­set­zten und ver­schärften Ver­boten führt demge­genüber zu ein­er kün­stlichen Ver­ringerung der Nutzung von Inhal­ten im Netz. Dies ist volk­swirtschaftlich kaum wün­schenswert. Die Kul­tur­fla­trate kön­nte beispiel­sweise über eine Abgabe auf jedem Inter­ne­tan­schluss finanziert wer­den, und wäre ana­log der bish­eri­gen Regeln zu zur Erlösverteilung in den Ver­w­er­tungs­ge­sellschaften an die Urhe­ber auszuschüt­ten.

Der Vor­wurf der fehlen­den Einzelfall­gerechtigkeit, der im erläutern­den Bericht als entschei­den­des Hin­der­nis für die Kul­tur­fla­trate dargestellt wird, wird von der Urhe­ber­seite etwa bezüglich Leerträger­ab­gabe auch nicht erhoben – im Gegen­teil hat man in jen­em Fall damit offen­bar kein­er­lei Prob­leme. Eine Abgabe auf jedem Inter­ne­tan­schluss liesse sich zudem etwa mit der sehr weit­en Ver­bre­itung von Social Media begrün­den, bei deren Nutzung fast regelmäs­sig Urhe­ber­rechtsver­let­zun­gen erfol­gen (jedes auf Face­book gepostete Com­ic, jed­er Zeitungsar­tikel, jedes Zitat ohne inhaltliche Auseinan­der­set­zung trägt das Risiko ein­er Urhe­ber­rechtsver­let­zung zumin­d­est in sich). Die laut erläutern­dem Bericht behauptete Notwendigkeit ein­er zusät­zlichen Überwachung des Net­zes fällt bei ein­er kollek­tiv­en Erhe­bung als Fla­trate ger­ade dahin – das entsprechende Argu­ment ist schlicht nicht nachvol­lziehbar. Nach­dem der Bericht hin­sichtlich der neu vorgeschla­ge­nen frei­willi­gen Kollek­tivver­w­er­tung keine unüber­wind­baren Schwierigkeit­en im inter­na­tionalen Bere­ich sieht und das entsprechende Argu­ment bei­seiteschiebt, ist fern­er nicht ver­ständlich, warum das­selbe Argu­ment bei der Kul­tur­fla­trate plöt­zlich Gel­tung beanspruchen soll.

Der Entwurf führt fern­er mit seinen teuren admin­is­tra­tiv­en Auf­gaben für die Inter­net­provider zudem zu ein­er Konzen­tra­tion auf einige wenige Anbi­eter, die auf­grund von Skalen­ef­fek­ten von den Mass­nah­men nicht stark betrof­fen sind.

Zusam­men­fassend wün­scht­en sich die Jun­gen Grün­lib­eralen einen mutigeren und inno­v­a­tiv­eren Ansatz zur Revi­sion des Urhe­ber­rechts­ge­set­zes. Der vor­liegende Entwurf nimmt sich der sich stel­len­den Her­aus­forderun­gen aus unser­er Sicht nicht in genü­gen­der, ja untauglich­er Weise an. Erhe­bliche Mehrbe­las­tung der Provider, Überwachung und ver­schärfte Ver­fol­gung und Krim­i­nal­isierung eines Grossteils der Inter­net­nutzer (die mit den vorgeschla­ge­nen Mass­nah­men ver­fol­gten Nutzun­gen wer­den neu nicht etwa straf­frei, son­dern sollen sog­ar effizien­ter ver­fol­gt wer­den kön­nen!) sind aus unser­er Sicht nicht der richtige Weg. Der Entwurf ist daher als Ganzes zu über­ar­beit­en.

Sollte der Bun­desrat an der Vor­lage fes­thal­ten, so sind die fol­gen­den Punk­te im Detail zu kor­rigieren:

Zu den einzelnen Änderungsvorschlägen:

Art. 5 I c: Die Klarstel­lung ist zu begrüssen.

Art. 13: Stre­ichen. Das Ver­leihrecht des Schweiz­er Urhe­ber­rechts­ge­set­zes hat sich seit bald einem Jahrhun­dert bewährt: Auf kosten­losen Auslei­hen zahlen die Bib­lio­theken keine Urhe­ber­rechtsab­gaben, da sie damit auch keine Ein­nah­men erzie­len. Bei der eben­falls prak­tizierten Ver­mi­etlö­sung nehmen die Bib­lio­theken gemäss ihrem Bib­lio­thek­sre­gle­ment Geld ein und zahlen darauf gemäss dem gemein­samen Tarif 6a (GT) eine Urhe­ber­rechts­ge­bühr von 9 Prozent. Diese soge­nan­nte Bib­lio­thek­stantieme hat 2014 einen Betrag von 318‘000 Franken zu Gun­sten der Urhe­ber ergeben.

Die Bib­lio­theken der Schweiz kaufen jährlich für fast 200 Mio. Franken Medi­en ein (elek­tro­n­is­che nicht inbe­grif­f­en) und erwer­ben damit auch das Recht zur Auslei­he. Es kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass davon rund 20 Mio. Franken als Entschädi­gung an die Autorin­nen und Autoren gehen, wom­it die Bib­lio­theken die grössten Kun­den der Ver­lage und der Urhe­ber sind. Ausser­dem fördern die Bib­lio­theken die vor allem in der Schweiz leben­den Autorin­nen und Autoren mit min­destens weit­eren 3 Mio. Franken durch Hon­o­rare für Lesun­gen. Der erzielte Wer­be­ef­fekt und die Direkt-verkäufe dieser Ver­anstal­tun­gen sind in diesen Zahlen noch nicht inbe­grif­f­en.

Die Ein­führung ein­er solchen “Ver­leih­s­teuer” führt zu ein­er weit­eren Ver­schiebung des beste­hen­den Inter­es­sen­gle­ichgewichts weg von den Nutzern hin zu den Urhe­bern. Sie scheint uns zudem zu einem admin­is­tra­tiv­en Leer­lauf zu führen. Die Ein­nah­men, die sich Autorin­nen und Autoren davon ver­sprechen, wer­den zum grossen Teil für die Erhe­bung, Auswer­tung und Verteilung benötigt. Allein die Pro Lit­teris (Ver­w­er­tungs­ge­sellschaft für Lit­er­atur und bildende Kun­st) weist heute Ver­wal­tungskosten von 25 Prozent auf. Die Erhe­bung der Auslei­hzahlen in allen Bib­lio­theken ist darin noch nicht inbe­grif­f­en – eine Unter­schei­dung zwis­chen urhe­ber­rechtlich geschützten und geme­in­freien Werken eben­falls nicht. Aus diesen Grün­den ist ein Verzicht auf eine Ver­leih­s­teuer drin­gend geboten, denn ihre Ermit­tlung wird zu weit­eren Kosten für admin­is­tra­tiv­en Aufwand bei den Bib­lio­theken führen.

Art. 19 Abs. 3bis: Die Änderung ist zu begrüssen, weil sie eine präzis­ere Berech­nung der Leerträgervergü­tun­gen ermöglicht.

Art. 22b Abs. 1: Die Anpas­sung ist im Grund­satz zu begrüssen, zumal sie eine Ausweitung der bish­er nur auf Ton- und Ton­bildträger aus­gerichteten Regelung auf alle Werkkat­e­gorien zum Gegen­stand hat.

Bst. a: Stre­ichen. Es ist nicht klar, wieso nur Werke, die über öffentliche oder öffentlich zugängliche Ein­rich­tun­gen beschafft wer­den, erfasst sein sollen.

Bst. c: Bewil­li­gungspflicht durch Meldepflicht erset­zen. Die Nutzung wird durch eine Bewil­li­gungspflicht unnötig eingeschränkt. Eine Meldepflicht, an das IGE, wenn über­haupt, reicht aus. Bei ein­er Mel­dung hat die zuständi­ge Behörde (allen­falls Ver­w­er­tungs­ge­sellschaft) weit­er­hin die Möglichkeit, den Nutzer darüber aufzuk­lären, dass die Voraus­set­zun­gen nicht erfüllt sind.

Es ist nicht klar, wieso pri­vate Ver­w­er­tungs­ge­sellschaften das Recht erhal­ten soll, Bewil­li­gun­gen zur Nutzung zu erteilen; das IGE soll die Zuständigkeit erhal­ten. Fern­er ist nicht klar, unter welchen Bedin­gun­gen die Bewil­li­gung erteilt wer­den soll, und welch­es die Rechtswege bei Ver­weigerung wären (gegen einen Beschluss ein­er pri­vat­en Genossen­schaft, bei der der Nutzer bekan­ntlich meist nicht Mit­glied ist…).

Art. 24 Ibis: Die Ausweitung des Anwen­dungs­bere­ichs auf pri­va­trechtlich organ­isierte Organ­i­sa­tio­nen ist aus ein­er lib­eralen Sicht zu begrüssen.

Art. 24d: Ausweit­en. Hin­ter­grund ist offen­bar das Text- und Data-min­ing durch die Wis­senschaft (Tex­t­analy­sen). Die Schranke ist allerd­ings zu spez­i­fisch gehal­ten; für die wis­senschaftliche Nutzung sollte wenn, dann generell eine all­ge­mein­er for­mulierte Schranke einge­fügt wer­den.

Art. 24e: Stre­ichen oder anpassen. Bestandesverze­ich­nisse sind u.E. wom­öglich bere­its ein Fall des Zita­trechts (wie bei Google Snip­pets). Eine Schranke schränkt damit evtl. die beste­hende Zitier­frei­heit ein, was schädlich sein kann hin­sichtlich ander­er Nutzun­gen (wie Such­maschi­nen). Um einen solchen Umkehrschluss aus der neuen Norm auszuschliessen, sollte die Norm aus­geweit­et wer­den (die Schranke für Verze­ich­nisse muss wenn, dann für alle Nutzer beste­hen und nicht nur für Bib­lio­theken u.dgl. . 37a: Ein der­ar­tiges Leis­tungss­chutzrecht ist sys­tem­fremd, weil keine min­i­male Schöp­fung­shöhe (Indi­vid­u­al­ität) gefordert wird wie son­st über­all im Urhe­ber­recht (vgl. Art. 2 Abs. 1 URG). Was hier geschaf­fen wer­den soll, ist m.a.W. ein also rein wirtschaftlich ori­en­tiertes Recht nach US-amerikanis­chem Vor­bild, das unserem Urhe­ber­recht fremd ist. Es erfol­gt auch hier eine (angesichts der von der üblichen Konzep­tion des URG abwe­ichen­den Aus­gestal­tung erst recht ungerecht­fer­tigte) Ver­schiebung des Rechte­gle­ichgewichts zulas­ten der Nutzer­seite und zugun­sten der der Presse­fo­tografen. Die Gruppe der Presse­fo­tografen als Nutzniess­er der Norm ist zudem willkür­lich definiert: Wieso sollen andere Her­steller von geisti­gen Schöp­fun­gen ohne Schöp­fung­shöhe nicht auch geschützt sein? Wieso nicht ein Anwalt bei Rechtss­chriften? Wieso nicht beispiel­sweise auch ein Jour­nal­ist, der (bish­er man­gels Indi­vid­u­al­ität ungeschützte) Agen­turmel­dun­gen ver­fasst? Der neue Art. 37a kön­nte sich damit als Ein­fall­stor für Ansprüche weit­er­er Beruf­s­gat­tun­gen erweisen, denn es wäre in der Tat schw­er zu begrün­den, warum diesen nicht auch Son­der­rechte zuge­s­tanden wer­den soll­ten. Das Ergeb­nis wäre eine erhe­bliche Ausweitung des Urhe­ber­rechtss­chutzes und damit eine weit­ere Ver­schiebung des beste­hen­den Inter­es­sen­gle­ichgewichts zulas­ten der Nutzer­seite, wie dies hier schon mehrfach kri­tisiert wurde.

Das Lauterkeit­srecht ken­nt bere­its zudem mit Art. 5 Bst. c UWG eine Bes­tim­mung für die Über­nahme mark­treifer Arbeit­sergeb­nisse schützt. Die dor­tige Regelung reicht aus.

Art. 40 und 41: (Hier kon­nten wir keine gemein­same Posi­tion find­en.)

Art. 43a: Stre­ichen; evtl. ein­schränken. Die frei­willige Kollek­tivver­w­er­tung bläht die Ver­wal­tung zusät­zlich auf und bevor­mundet mit der Vor­gabe-Regelung die Urhe­ber. Nur bei ver­wais­ten Werken, bei denen der Urhe­ber nicht gefragt wer­den kann, soll der Mech­a­nis­mus greifen.

Art. 48: (Hier kon­nten wir keine gemein­same Posi­tion find­en.)

Art. 51: Die neue Regelung ist nachvol­lziehbar.

Art. 53: (Hier kon­nten wir keine gemein­same Posi­tion find­en.)

Art. 62a: Stre­ichen. Das geplante Sys­tem ist viel zu kom­pliziert aufge­baut und bringt kaum Nutzen. Ein Kunde kann beispiel­sweise leicht ein Vir­tu­al Pri­vate Net­work nutzen, um die Überwachung zu umge­hen. Es müssen alle Dat­en aufgeze­ich­net wer­den, was per se eine Ver­let­zung des Per­sön­lichkeit­srechts darstellt (so der EuGH im Entscheid zur Vor­rats­daten­spe­icherung). Peer-to-Peer-Net­ze sind zudem wie erwäh­nt je länger je weniger ein Prob­lem. Der Bun­desrat will hier ein bere­its ver­al­tetes Gesetz schaf­fen.

Die Regelung sug­geriert, dass nur schwere Fälle erfasst wer­den. Dies ist nicht der Fall. Ein schw­er­wiegen­der Fall liegt näm­lich ins­beson­dere bere­its dann vor, wenn ein Werk vor der Veröf­fentlichung ins Netz gestellt wird. Ger­ade bei der (grund­sät­zlich legalen!) Nutzung von P2P-Net­zw­erken zum Down­load sind sich die Nutzer oft nicht bewusst, dass sie mit dem Down­load auch gle­ichzeit­ig einen Upload täti­gen. Wenn sie z.B. einen in der Schweiz noch unveröf­fentlicht­en, in den USA aber bere­its ver­füg­baren und damit im Inter­net rezen­sierten Film down­load­en. Damit läge bere­its bei einem einzi­gen Down-/Upload ein schw­er­wiegen­der Fall vor. Dies ist offen­sichtlich unver­hält­nis­mäs­sig.

Art. 66b: Stre­ichen. Die Hostin­gan­bi­eter müssen auf Anzeige der Rechtein­hab­er allfäl­lig geschützte Werke von ihren Servern ent­fer­nen (Notice and Take down). Fern­er müssen sich die Hostin­gan­bi­eter ein­er Selb­streg­ulierung unter­stellen, wenn sie nicht auch dazu verpflichtet wer­den wollen, dafür zu sor­gen, dass das betr­e­f­fende Werk nicht mehr bei ihnen gespe­ichert wird (stay down). Diese Regelung wird mit gross­er Wahrschein­lichkeit zu ein­er Struk­turän­derung des Mark­tes für Inter­net-Host­ing in der Schweiz führen, weil kleine Anbi­eter der automa­tisierten grossen Anzahl von Notice and Take Down Anforderun­gen auf Vor­rat nicht gewach­sen sein wer­den. Wir weisen darauf hin, dass in der Schweiz eine Impres­sum­spflicht herrscht und dass so allfäl­lige Urhe­he­ber­rechtsver­let­zun­gen auf üblichem Weg geah­n­det wer­den kön­nen.

Art. 66c: Stre­ichen. Ger­ade die Regelung mit den Selb­streg­ulierung­sor­gan­i­sa­tio­nen für Anbi­eter abgeleit­eter Kom­mu­nika­tions­di­en­ste ist fern­er strik­te abzulehnen, weil sie die Arbeit von KMU und pri­vate Ini­tia­tiv­en von Ange­boten im Netz mas­siv erschw­ert. Sie dro­ht, kleine Anbi­eter (Beispiele: Pri­vat betrieben­er Forenserv­er eines Arztes zur Diskus­sion über Krankheits­bilder; von ein­er Mut­ter betriebenes Diskus­sions­fo­rum über Babypflege) zum Ver­schwinden zu brin­gen. Ger­ade solche Anbi­eter kön­nen die von ihnen geforderte Notice-and-Take­dow­nand-Stay­down-Reg­ulierung (der Provider muss einen ver­let­zen­den Beitrag auf Mel­dung ent­fer­nen und dafür sor­gen, dass er nicht erneut veröf­fentlicht wird auf sein­er Plat­tform) nicht erfüllen, weil es unmöglich ist, sämtliche Beiträge auf einem solchen Serv­er als kleines Unternehmen vor­ab zu prüfen. Ein Beitritt zu ein­er (sich­er kostenpflichti­gen) SRO ist für solche oft pri­vat und als Hob­by geführten Ange­bote völ­lig illu­sorisch. Die oft ger­ade für Fach­leute wertvollen Nis­chenange­bote müssten nach Inkraft­treten der Norm eingestellt wer­den.

Art. 66d: Stre­ichen. „Löschen statt sper­ren“ ist wie erwäh­nt der bessere Ansatz. Alles andere ist wenig wirk­sam nicht und leicht zu umge­hen. Das haben die entsprechen­den Ver­suche der Geset­zge­ber in Deutsch­land (Zen­sur­su­la-Debat­te) und Frankre­ich (Hadopi) längst gezeigt. Das Hadopi-Gesetz erwies in Frankre­ich mit ein­er Behörde mit 60 Mitar­beit­ern (Stand: Mai 2013) und einem Bud­get von 12 Mil­lio­nen Euro als viel zu teuer und zu inef­fizient. Von Okto­ber 2010 bis Juni 2013 wur­den bei über 1,2 Mil­lio­nen angeschriebe­nen Nutzern ger­ade ein­mal drei Gerichtsver­fahren mit einem Urteil abgeschlossen, davon nur eines mit ein­er Geld­strafe von 150 Euro, eines mit ein­er Ver­war­nung und eines mit einem Freis­pruch. Der Nieder­gang der franzö­sis­che Musikin­dus­trie ging zudem genau gle­ich weit­er wie zuvor; eine empirische Unter­suchung zeigt denn auch, dass die Ini­tia­tive keinen sub­stantiellen abschreck­enden Effekt auf das Ver­hal­ten franzö­sis­ch­er Inter­net­nutzer hat­te (Arnold/Darmon/Dejean/Penard, Grad­u­at­ed Response Pol­i­cy and the Behav­ior of Dig­i­tal Pirates, http://ssrn.com/abstract=2380522; Ste­fan Bech­told, Urhe­ber- und Marken­recht im dig­i­tal­en Zeital­ter, ZSR 134 (2015) II, 75 ff., 105). Die Kosten der Provider wer­den, das nur neben­bei, selb­stver­ständlich auf die Kund­schaft abgewälzt.

Wieso muss die Schweiz hier noch ein Sys­tem ein­führen, das längst als wirkungs­los ent­larvt ist?

Art. 66j: Stre­ichen. Das Bun­des­gericht hat im Logis­tep-Entscheid klar fest­ge­hal­ten, dass eine solche Aufze­ich­nung von Dat­en das eid­genös­sis­che Daten­schutzrecht ver­let­zt (insb. Trans­parenz- und Zweck­bindungs­grund­satz sind nicht einge­hal­ten). Wieso soll diese gerichtlich für gerecht befun­dene Wer­tung nun durch den Geset­zge­ber im Inter­esse der Urhe­ber umgestossen wer­den? Dies entspricht erneut der all­ge­meinen Aus­rich­tung der Vor­lage, die die Urhe­ber auf Kosten der All­ge­mein­heit bess­er stellen will. Zudem erneut: Peer-toPeer-Sys­teme sind schon heute ver­al­tet, was auch die Musikin­dus­trie eingeste­ht; heute noch eine spezielle Regelung einzuführen, wäre völ­lig unver­hält­nis­mäs­sig.

Art. 66k: Ein Haf­tung­spriv­i­leg für Provider (Provider für Inter­net­zu­gang, für Host­ing und für Caching) nach EUVor­bild mit Notice&takedown-Ansatz ist grund­sät­zlich wün­schenswert. Der „Tribune-de-Genève“-Entscheid des Bun­des­gerichts, bei dem die Haf­tung der Betreiberin ein­er Blog-Plat­tform fest­gestellt wurde, hat sehr viel Kri­tik aus­gelöst, weil die Schweiz damit als einziges europäis­ches Land kein Haf­tung­spriv­i­leg für Provider ken­nt. Das Bun­des­gericht hat es lei­der ver­säumt, eine entsprechende Regel auf dem Weg des Richter­rechts einzuführen (was angesichts der Neuheit des Prob­lems möglich gewe­sen wäre), weshalb nun der Geset­zge­ber ein­greifen und weit­ere Rechtssicher­heit schaf­fen sollte. Die vorgeschla­gene Regelung, die auf die Befol­gung der kom­plex­en Pflicht­en aus den vorgängi­gen Artikeln durch die Provider abstellt (nur bei der Befol­gung dieser Pflicht­en wird den Providern ein solch­es Haf­tung­spriv­i­leg erteilt, und die Haf­tung ent­fällt), geht aber fehl. Sie kön­nte sog­ar dazu führen, dass Provider wegen min­der­er Fehler für Urhe­ber­rechtsver­let­zun­gen ihrer Nutzer haften! Auf ein solch­es Ergeb­nis darf die Regelung unter keinen Umstän­den hin­aus­laufen; der Geset­zge­ber sollte an der im Grund­satz bewährten europäis­chen E-Com­merce-Richtlin­ie anknüpfen bei der For­mulierung.

Bei ein­er Notice&Takedown-Regel gemäss EU-Recht wären allerd­ings die seit dem Erlass der EU-Richtlin­ie gemacht­en Erfahrungzu berück­sichti­gen: Der Rechtein­hab­er muss bish­er nicht beweisen, dass er die Rechte hat, son­dern kann das ein­fach behaupten. Das Miss­brauch­srisiko ist hoch. So erfol­gt schon heute Pri­vatzen­sur bei missliebi­gen Inhal­ten, wie zum Beispiel durch die UEFA bei der Anti-Gazprom-Demo im Basler Joggeli: Am näch­sten Mor­gen waren die Videos alle von YouTube gelöscht, obwohl die UEFA an diesen offen­sichtlich keine Urhe­ber­rechte hat­te. Die UEFA hat also die Pub­lika­tion der Inhalte unter miss­bräuch­lich­er Aus­nutzung des Notice-and-Take­down-Ver­fahrens erfol­gre­ich zen­siert.

Vorschläge:

  • Sank­tio­nen bei offen­sichtlich miss­bräuch­lichen Mel­dun­gen (evtl. auf dem Weg ein­er Norm, die eine “Urhe­ber­rechts­berüh­mung” (d.h. das Behaupten eines nicht beste­hen­den Urhe­ber­rechts) ana­log der bere­its heute straf­baren “Marken­berüh­mung” unter Strafe stellen kön­nte)
  • Angemessen­er wäre eine Pflicht zur Löschung nur bei Vor­liegen ein­er gerichtlichen Ver­fü­gung (eine vor­sor­gliche Mass­nahme reicht); dies führt im Übri­gen auch zu ein­er automa­tis­chen „Fil­terung“ der Mel­dun­gen nach Fällen, die dem Betrof­fe­nen wirk­lich wichtig sind. In Bagatellfällen wird die Mei­n­ung­sund Medi­en­frei­heit so in der Ten­denz gewahrt, im Gegen­satz zur europäis­chen Notice-and-Take­down­Regelung, bei deren Anwen­dung in Bagatellfällen dem ange­blichen Urhe­ber der Vorzug gegeben wird.

Wir bedanken uns für die Prü­fung unser­er Anmerkun­gen und Vorschläge.

Fre­undliche Grüsse

Salome Math­ys, CoPräsi­dentin jglp CH
Pas­cal Vuichard, CoPräsi­dent jglp CH
Felix Huber, Leit­er Fokus­gruppe IT und Co-Autor

Verwandte Projekte
X